Los almendros de la carretera están en flor, también los de campo adentro. Como cada febrero, a mediados, una mañana hacia Salamanca sus ramas nada dicen y de regreso a mediodía, con un sutil cambio de color, alguno, no todos, me anuncian el tiempo nuevo; poco a poco, al día siguiente y al otro, y al otro, en flor. En mis idas y venidas diarias su belleza me arranca una sonrisa y me susurran la primavera, su continuo renacer, el volver a empezar.

Ayer, finales de febrero, a mediodía en el buzón había una carta. La esperaba desde septiembre; una simple carta. Enviada desde Estrasburgo, y ya reclamada, por fin llegó. La demanda, interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sido inadmitida. Con relación al proceso equitativo, nuestra tutela judicial efectiva, al alegar ante el Tribunal la falta de fundamentación jurídica en las resoluciones de los Tribunales españoles por inaplicación en las mismas de legislación de la Unión Europea, me dice el Juez único que planteo una "cuarta instancia" pues, esa alegación se hace por primera vez ante el Tribunal, y se debió hacer ante todos y cada uno de los Tribunales españoles; sin decirlo, el Juez único aplica el principio de subsidiariedad recogido tras su introducción, ya no reciente, en el Preámbulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Al Tribunal se ha de acudir tras "agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos"[1] y habiendo dado al Estado español, a sus jueces, la oportunidad de haber resuelto la lesión de derechos alegada.

Era una cuestión laboral, el despido improcedente de un elevado grupo de personas en el seno de una Administración Pública. La demanda ante el Juzgado de lo Social, los recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y el Tribunal Supremo correspondió a un abogado; la demanda de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, a otro. A mí me correspondió, sobre el trabajo ajeno, de abogados y jueces, plantear la demanda a Estrasburgo para una sola persona.

Si los tribunales españoles deciden "en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes"[2], y si "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes"[3], y si, el abogado ha aportado hechos y pruebas, pero no ha aportado en la defensa legislación aplicable, una concreta Directiva de la Unión Europea, correspondería a los jueces, al resolver en la  instancia o en los recursos de suplicación y de casación, su aplicación, pues no habiéndola alegado el abogado, en teoría, "iura novit curia", los jueces debieron resolver conforme la Directiva aplicable al caso,  pero resolvieron sin atender a  la prelación de fuentes de nuestro ordenamiento, pues la norma internacional, la Directiva de la Unión Europea, ya traspuesta, prevalece sobre la norma interna[4], aplicable a mi entender en la resolución del litigio.

Siendo esto así, en el orden interno, sin derecho al acierto en las sentencias judiciales, la fundamentación legal errónea es similar a su inexistencia, y se habrá lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación; no alegada esa falta de fundamentación en el amparo ante el Tribunal Constitucional, en el orden internacional su primera alegación se considera de "cuarta instancia" y por lo ya dicho, subsidiariedad, no se admite.

El derecho de defensa, ínsito en la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, supone fundamentalmente "alegar y probar". ¿Dónde y cuándo se alega y prueba?: Se alega en el escrito iniciador, la demanda o contestación, pues después, en general, por preclusión, ya no se tendrá opción a ello; y se prueba en la vista del juicio de la primera instancia. Y salvo falta de la práctica en el juicio de la prueba propuesta y admitida, no cabrá su propuesta y práctica en los tribunales superiores. En la segunda instancia se alega no frente al escrito o actividad de contrario, sino frente a la sentencia recaída en la primera y, en casación, frente a la sentencia recaída en la segunda instancia.

Esto lo conozco, y si conozco el principio de subsidiariedad y la cuestión de la "cuarta instancia", si se le ha indicado al cliente ¿cómo se justifica la interposición de la demanda ante Estrasburgo? Nada tiene que ver con la minuta de honorarios, pues el cliente sabe que son cerca de cien mil las demandas que al año recibe el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y entre tres mil y cuatro mil las sentencias dictadas, por tanto, la mayoría de las demandas inadmitidas. Sencillo, corresponde al Tribunal admitir o inadmitir demandas; el Convenio Europeo de Derechos Humanos es un instrumento vivo, su contenido se ha interpretar y aplicar de conformidad al momento social en que se vive, y por ello, el contenido y alcance de un derecho ayer, no tiene que ser el contenido y alcance de un derecho hoy[5]. Es el principio de efectividad, el Tribunal, "más allá de las apariencias y de las formalidades, intenta captar la situación real del demandante y adopta una interpretación extensiva del alcance de los derechos protegidos"[6] Y en consecuencia, de la lectura de sentencias del TEDH se desprende lo siguiente: cuando se entiende lesionado un derecho humano, mejor o peor, la lesión se debe denunciar, como se ha de denunciar la lesión de un derecho fundamental de corte constitucional, en el primer momento procesal en que se tenga oportunidad para ello, ante el juez que puede estar lesionando el derecho concreto, y después, de no haberse puesto remedio, en cada recurso ante los tribunales superiores, pues hoy tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden, antes de dictar sentencia, solicitar un dictamen no vinculante sobre un asunto concreto de derechos humanos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y es la sensibilidad del juez único quien en principio entiende el contenido de la demanda susceptible o no de ser atendido; llama la atención circunstancias de admisión recogidas en algunas de sus sentencias, increíbles pero ciertas, superan lo inimaginable. Dada esta realidad, cuando hay motivo, es preciso demandar. Nada que ver esto con el "por si suena la flauta".

El cliente ha conocido de viva voz la noticia; triste, ha agradecido el esfuerzo.

Como los almendros de la carretera cada febrero, tras cada derrota, tras cada victoria en la vida judicial, dejadas atrás, cosas de ayer, el abogado ha de florecer, ha de florecer en su ánimo el convencimiento de que la Justicia pretendida da sentido a su trabajo, y en sazón, mirar al horizonte, al lejos, a Estrasburgo, y mantener las ganas y la ilusión por  volver a llegar.

[1] Art. 35.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos.

[2] Art. 216 Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio.

[3] Art.218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio.

[4] Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, art. 31; Convenio de Viena de los Tratados, art. 27; STJUE C-6 / 64 asunto Costa/Enel.

[5] STEDH Guzzardi c. Italia,  (nº 7367/76) , de 6 de noviembre de 1980, par. 95. "[…]  además, crece con la evolución de las normas jurídicas y las actitudes, y el Convenio debe ser interpretado a la vista de los conceptos que prevalecen en la actualidad en los Estados democrático"

[6] El CEDH, EL T de Estrasburgo y su jurisprudencia" , CASADEVALL, Josep, p. 186.  Tirant lo Balnch. Valencia 2012.