"Certisimum est ex alterius 

contractu neminem obligari."[1]

(C. 4,12,3)

Nos dice el Eclesiastés, "Lo que fue, eso será; lo que se hizo, eso se hará. Nada nuevo hay bajo el sol. Si algo hay de que se diga: "Mira, eso sí que es nuevo", aún eso ya sucedía en lo siglos que nos precedieron. No hay recuerdo de los antiguos, como tampoco de los venideros quedará memoria en los que después vendrán" (1.9.10.11, Biblia de Jerusalén, Editorial Alianza). Algo de cierto, algo de incierto hay en esas frases pues, doscientos veintitrés años después de que se dictara, sigue un contexto y una transcripción parcial de una sentencia, luego hay memoria; si bien, el conflicto latente en ella, hoy también existe, nada nuevo bajo el sol.

En el libro titulado "Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América", de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, publicado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2005, encontramos una presentación y la traducción no completa de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictada en el asunto Marbury v. Madison el 24 de febrero de 1803.

La presentación nos ofrece el contexto político de la época. Los Estados Unidos se declaran independientes en 1776, en 1787 se aprueba su Constitución. En 1800, siendo presidente Adams (federalista), dos facciones o partidos políticos concurren a las urnas; federalistas y republicanos. Ganan los republicanos (Jefferson), pero entre las elecciones y la toma de posesión transcurre un tiempo. En este tiempo, un juez del Tribunal Supremo enferma y se retira del cargo; en funciones, Adams nombra juez para el Tribunal Supremo a John Jay quien ya había sido juez de ese Tribunal tiempo atrás, y este, confirmado por el Senado sin acceder al cargo se retiró de la vida pública y, con relación al Tribunal Supremo, dijo ser la cabeza de un sistema judicial sin energía, sin prestigio y sin efectividad. Adams acaba nombrando para ese puesto a su Secretario de Estado, a John Marshall. Más de doscientos años después algo más cercano resuena en la memoria, en España, polémicos nombramientos de políticos para ser magistrados del Tribunal Constitucional o a la Fiscalía General del Estado; una parte de la opinión pública entiende de escasa validez el Tribunal Constitucional. Nada nuevo bajo el sol.

Adams consiguió aprobar en 1789 la Judiciary Act mediante la cual se crearon órganos jurisdiccionales, y para ocupar los nuevos cargos se nombraron a partidarios de Adams, a estos nuevos jueces se les denominaría "jueces de media noche". Adams nombró como Juez de Paz del Distrito de Columbia al señor Marbury, quien como otros, paso el filtro del Senado y, que quien, como otros, no recibió la notificación de su nombramiento ni se le expidió su credencial judicial.

Jefferson accedió a la Presidencia y nombró a Madison Secretario de Estado; Marbury y otros reclamaron a Madison en su calidad de Secretario de Estado la entrega de los nombramientos. Caso omiso. Marbury acudió al Tribunal Supremo pretendiendo se ordenara a Madison el expedir los nombramientos. El Tribunal solicitó a Madison aclarara el motivo de la no entrega de los nombramientos. Caso omiso.  El proceso quedó entablado. Un federalista, Marbury, enfrentado a un republicano, Madison, y para dirimir, el ponente es un (antiguo) federalista, Marshall. Resuenan ecos judiciales de algún reciente asunto español en torno a un alto cargo en la Justicia.

Denegar o estimar la pretensión de Marbury. Esa era la cuestión. ¿Esa era la cuestión? No, la cuestión formal fue, si el Tribunal Supremo era o no competente para expedir el mandamiento judicial que dirigido a Madison obligaría a este a emitir y entregar los nombramientos a Marbury y otros, pudiendo estos ocupar por cinco años los puestos judiciales.

Marshall, anticipándose unos años a lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 218 de nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del 7 de enero de 2000 – "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" -, entendió que la Judiciary Act, la norma jurídica por la que se habían creado los órganos judiciales a los que aspiraban acceder los demandantes, no tenía encaje en el segundo párrafo de la sección 2ª del artículo III de la Constitución – "La Corte Suprema tendrá jurisdicción original en todos los casos que afecten a embajadores, a otros ministros públicos y cónsules, y en aquellos en los que un estado sea una de las partes. En todos los demás casos antes mencionados, la Corte Suprema tendrá jurisdicción de apelación, tanto de derecho como de hecho, con las excepciones y bajo la reglamentación que el Congreso establezca."- Los aspirantes ni eran embajadores, ni ministros públicos ni cónsules, tampoco el Estado era parte, no se encontraban en excepción alguna. Conclusión, el Tribunal Supremo no era competente, no tenía jurisdicción original, para dirimir la cuestión; quizá debió ser planteada ante otro órgano judicial si es que la Judiciary Act contemplaba esa posibilidad. Sencillo, sí, pero con consecuencias: aplicar la Ley o aplicar la Constitución, esa fué la cuestión de fondo. Se aplicó la Constitución.

Marshall habla.

"Las peculiaridades del caso, la novedad de alguna de las circunstancias y las dificultades reales que entraña requieren una exposición completa de los principios que sustentan la solución a la que ha llegado este Tribunal. A juicio de este Tribunal, las cuestiones que deben ser analizadas y decididas son las siguientes:

            1º. ¿Tiene el demandante derecho a que se le expida el nombramiento que reclama?

2º. Si fuera así, y ese derecho hubiese sido menoscabado, ¿las leyes de este país le reconocen una vía o recurso para para obtener satisfacción?

3º. Si fuera así, ¿esta vía de recurso prevé la posibilidad de que este Tribunal ordena un mandamiento?"

Marshall pasa a desarrollar el argumentario del primer interrogante, analiza conforme la Constitución las posibilidades de nombramiento por el Presidente de servidores públicos, sean estos designados por él mismo o por autoridades inferiores; analiza también los requisitos formales de los sucesivos actos administrativos concurrentes para la validez de los nombramientos y concluye:

"De todo ello se deduce que el Sr. Marbury fue válidamente nombrado para el cargo desde el momento en que el acta de su nombramiento fue firmada por el Presidente y sellada por el Secretario de Estado. Y como la norma de creación del puesto de Juez de Paz establece que el titular tiene derecho a ocuparlo durante el pazo de cinco años, y con plena independencia del Gobierno, entonces el nombramiento no es revocable. El nombramiento otorga al funcionario todos los derechos legales que, además están protegidos por las leyes de los estados Unidos.

La negativa a notificar y expedir el acta de nombramiento es, por consiguiente, un acto que no puede ser declarado por este Tribunal como conforme con la legalidad, sino que, por el contrario, menoscaba un derecho legalmente adquirido."

Marshall pasa a desarrollar el argumentario del segundo interrogante:

"La esencia de la libertad civil ciertamente consiste en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sufrido un perjuicio. Una de las primeras tareas del Gobierno es proporcionar tal protección. […] En el tercer volumen de sus Comentarios, página 23, Blackstone determina los dos casos en los que el recurso está expresamente contemplado en la ley. (Marshall trascribe) "En todos los demás supuestos, continúa señalando, existe una regla general e indiscutible, de que donde existe un derecho legal existe, asimismo, un remedio legal por medio de una acción procesal ante la Justicia, que se puede ejercitar cada vez que el derecho ha sido menoscabado". […] "Es un principio del Derecho inglés que cada Derecho, cuando ha sido menoscabado, debe tener un remedio y que cada daño ha de tener su reparación adecuada".

(Marshall dice de suyo) El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente calificado como un gobierno de las leyes y no de los hombres. No sería digno de tan alta denominación si las leyes no proporcionaran en todos los casos una acción en Justicia para los supuestos de violación de un derecho legal.

Semejante oprobio no puede existir en el sistema jurídico de nuestro país, salvo que se trata de un supuesto muy excepcional"

Más adelante, trata el control de los actos de Gobierno cuando dice:

"La Constitución de los Estados Unidos confiere al Presidente ciertos poderes políticos importantes, en ejercicio de los cuales puede utilizar su propia discrecionalidad, respondiendo ante su país únicamente desde el punto de vista político y, asimismo ante su conciencia. Para ayudarle en dicha tarea está autorizado a nombrar a funcionarios, que actúan por la autoridad conferida y de conformidad con sus órdenes.

En tales casos, los actos de estos funcionarios son actos del Presidente. Y, al margen de la idea que cada cual tenga sobre como han sido ejercidos estos poderes discrecionales, lo cierto es que no están sometidos a ningún tipo de control. Las materias sobre las que versan son de naturaleza política. Son poderes que conciernen a la nación, no a los derechos individuales, y desde el momento en que están confiados al Gobierno, la decisión que adopten es definitiva. […] Los actos de este funcionario no pueden ser examinados por los Tribunales.

Pero cuando la Ley impone a dicho funcionario otras obligaciones, cuando debe llevar a cabo ciertos actos, cuando los derechos de los individuos dependen de la ejecución de tal acto, este funcionario no es más que un instrumento del Derecho, es jurídicamente responsable de su conducta y no puede menoscabar o ignorar los derechos adquiridos de terceros. […] Pero allá donde la Ley asigna una obligación específica, y los derechos individuales dependen de la ejecución de tal obligación, parece igualmente claro que los ciudadanos que se consideren dañados tienen derecho a recurrir a las leyes del país para obtener una reparación. […]

Es pues opinión de este Tribunal que cuando el Presidente de los Estados Unidos firmó el acta de nombramiento del recurrente Sr. William Marbury, lo nombró como Juez de Paz del Condado de Washington, en el Distrito de Columbia; y cuando el Secretario de Estado le estampó el sello de los estados Unidos, como prueba de la autenticidad de la firma, ello le confiere un derecho legal a ejercer el cargo durante cinco años. Asimismo, como es titular legal de dicho cargo de Juez de Paz, tiene derecho a que se le entregue el nombramiento; la negativa a entregárselo representa una violación manifiesta de tal derecho, y para obtenerlo las leyes de este país le otorgan una acción en Justicia."

Marshall pasa a desarrollar el argumentario del tercer interrogante, en él, se fijan ideas fundamentales en torno a la figura del Juez y del poder judicial. Recurriendo a autoridades jurídicas de la época nos dice:

"Si el recurrente tiene derecho a obtener el pronunciamiento que pide. Ello depende de: a) la naturaleza de la reparación que haya solicitado, y de, b) el poder que tenga este Tribunal.

1. a) Blackstone, en el tercer volumen de sus Comentarios, página 110, definió un mandamiento como "una orden dictada en nombre del Rey por un Tribunal del Rey y dirigido a una persona, corporación o Tribunal inferior o judicatura dentro de los dominios del Rey, requiriéndole a hacer alguna cosa allí especificada, que pertenece a su función y departamento y que ha sido determinada previamente por el Tribunal del Rey, o, al menos, se presume, de conformidad con el Derecho y la Justicia".

Lord Mansfield, en el caso King v. Baker, et al., 3d Burrows 1266, determina con precisión y explícitamente los casos en los cuales se puede ordenar un mandamiento: "Cada vez, explica el capacitado juez, que existe un derecho a ocupar una función […] y a una persona se le niega la posesión de tal derecho o se le desposee del mismo, y no tiene otor remedio legal específico. este Tribunal debe asistirle con un mandamiento, por razones de justicia y por razones de política pública para preservar la paz, el orden público y el buen Gobierno" En el mismo caso,, "esta acción puede ser utilizada en todas las ocasiones en las que el ordenamiento no haya establecido una vía específica y por razones de Justicia y de buen Gobierno debiera existir una" […] 

Nos encontramos, de este modo, ante una pretensión de que dictemos un mandamiento para que  al señor Marbury se expida o el original de su nombramiento o, en su defecto, una copia, y la única cuestión que queda por determinar es:

1. b) Si este Tribunal puede dictar el mandamiento solicitado.

La Ley que creó los Tribunales de los Estados Unidos autoriza al Tribunal Supremo a dirigir mandamientos, en los casos autorizados por los principios y usos del Derecho, a todos los Tribunales o a todas las personas que desempeñen cargos públicos de autoridad en los Estados Unidos. […]

La Constitución atribuye la totalidad del poder judicial de los Estados Unidos a un Tribunal Supremo y a tantos Tribunales inferiores como el Congreso decida crear. Esa función judicial incluye expresamente todos los litigios y cusas que surjan en aplicación de las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, puede ser ejercitado en el presente supuesto, ya que el derecho reclamado está reconocido en una Ley de los Estados Unidos.

Respecto del ejercicio de esta función la Constitución establece que: "el Tribunal Supremo tendrá jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y a aquellos en los cuales un Estado sea parte. En todos los restantes supuestos, el Tribunal Supremo tendrá jurisdicción de apelación "[…]

De manera que para que este Tribunal pudiese válidamente dictar un mandamiento tendrá que acreditarse que ello pertenece a la jurisdicción de apelación, o que es un complemento de la jurisdicción de apelación […]

El criterio característico de la jurisdicción de apelación es permitir un segundo pronunciamiento respecto de asuntos ya iniciados o ya juzgados, y no dictar un primer pronunciamiento o crear el asunto mismo. Pero dirigir una orden a un funcionario para que expida un determinado acto o documento viene a equivaler a entablar un recurso en primera instancia para obtener dicho documento, de manera que el mandamiento que se nos solicita no pertenecería a la jurisdicción de apelación sino a la originaria o de primera instancia. […]

Así las cosas, la competencia para dictar mandamientos frente a funcionarios públicos que la Ley jurisdiccional otorga al Tribunal Supremo no está prevista en la Constitución. Debemos pues preguntarnos si es posible ejercer una competencia así otorgada.

La cuestión de saber si una norma o acto contrario a la Constitución puede constituir Derecho vigente en un país es una cuestión de interés esencial para los Estados Unidos […] Para resolverla, sólo hay que recordar ciertos principios que, al cabo de mucho tiempo, están firmemente establecidos. […]

Los poderes del legislativo están definidos y limitados, y para que estos límites no se malinterpreten o se olviden se ha escrito la Constitución. […] Está fuera de toda duda que o la Constitución se impone a cualquier Ley que la contradiga o, por el contrario, el legislativo puede modificar la Constitución a través de una Ley cualquiera.

Entre estas dos opciones no hay término medio. O la Constitución es un derecho superior, principal, e inmodificable a través de mecanismos ordinarios o, por el contrario, se sitúa al mismo nivel que las leyes ordinarias, y como toda Ley es modificable cuando así lo disponga la voluntad del legislativo. […]  la regla que debe aplicarse es que toda Ley contraria a la Constitución es nula.  […]

Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿vincula, pese a su invalidez, a los Tribunales, de manera que están obligados a aplicarla? […]

Sin ningún genero de duda, la función y responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a casos particulares deben por necesidad explicar e interpretar las normas. Si dos normas en conflicto, los Tribunales deben decidir cuál es la aplicable al caso.

De este modo, si una Ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Este es el verdadero sentido de la función judicial. […]

Por ello, la terminología particular de la Constitución confirma y refuerza el principio, que supone ser esencial y común a todas las Constituciones escritas, conforme a cuál una Ley contraria a la Constitución es nula, y que los Tribunales, al igual que los demás poderes, están sometidos a la Constitución."

Y Marshall concluye: "Se rechaza la pretensión del recurrente."

Hoy en España la Constitución recoge  varios sometimientos; así en el artículo 9.1 nos dice, "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"; el 97, "El Gobierno […] Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes."; el 117.1 "La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley."

Hoy en España, desde hace ya varios años, el Gobierno no dispone de Presupuestos Generales del Estado. Estos son un imperativo de la Constitución. Resuena Marshall: ¿Se podrá decir que el Gobierno de España puede calificarse cono un gobierno de los hombres y no de la Ley? ¿Semejante oprobio no puede existir en el sistema jurídico de nuestro país, salvo que se trata de un supuesto muy excepcional?

Si todos estamos sometidos o sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, ¿conocemos nuestra Constitución?; ¿conocemos nuestro ordenamiento jurídico? ¿conocen nuestros jueces el ordenamiento jurídico español?; ¿puede servirnos, nos dice algo, la sentencia Marbury v. Madison?

[1] "Está plenamente admitido, que de un contrato ajeno no pueden derivarse obligaciones para terceros". Del Repertorio de definiciones, reglas y máximas jurídicas romanas", Juan Iglesias-Redondo, Editorial Civitas.