Durante muchos años, ha sido una práctica habitual que las entidades financieras incluyeran en las escrituras de préstamos hipotecarios una cláusula denominada ¨comisión de apertura¨ por la que obligaban al prestatario a abonar un porcentaje de la cuantía prestada o una cuantía determinada en concepto de comisión de apertura.

 

Esto determinó una batalla judicial entre consumidores y entidades financieras, pues los primeros entendían que este gasto no se correspondía con ningún servicio o gasto real para los bancos, mientras las entidades financieras argumentaban que esta comisión se correspondía con el estudio de viabilidad que hacían antes de conceder el préstamo.

 

El propio Tribunal Supremo en sentencia 44/2019 de 23 de  enero de 2019 zanjó la controversia existente, cerrando la puerta a las reclamaciones de la comisión de apertura esgrimiendo diversos argumentos:

 

¨No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. 

 

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

 

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo”.

 

Sin embargo, como ya hemos comentado en otros artículos, el pasado 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre un total de quince cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas por los tribunales españoles en los asuntos acumulados C-224/19 y C 259/19, entre ellos, sobre la comisión de apertura.

 

El TJUE argumenta que debe ser el juez nacional quien aprecie atendiendo a la naturaleza, al sistema general, las estipulaciones del contrato y al contexto si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo o no, sin embargo remarca que no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que la comisión esté incluida en el coste total del mismo.

 

Seguidamente, subraya la exigencia de que la cláusula sea comprensible para el consumidor tanto en un plano gramatical como en cuanto a una exposición transparente del funcionamiento de la cláusula, de manera que el consumidor pueda conocer las consecuencias económicas que se deriven para él. De esta manera, el juez nacional debe comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este conozca el contenido y el funcionamiento la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura y pueda valorar el coste total del contrato.

 

Igualmente señala que las exigencias de la buena fe suponen que se debe valorar si el cliente hubiera admitido el pago de esa comisión de no haber sido impuesta por el banco.

 

Finalmente concluye que el profesional debe acreditar que el cobro de una comisión de apertura al consumidor se corresponde con un servicio o un gasto real, pues en caso contrario podría incidir de forma negativa en la posición jurídica del consumidor, y causar en detrimento de éste un desequilibrio importante.

 

Esta sentencia abre la puerta a que los consumidores puedan solicitar la nulidad de la comisión de apertura por abusiva, pudiendo recuperar las cantidades abonadas por este concepto.